Gráfica ilustrativa Facebook Verónica Abad

Por Marco Machado Clavijo: Amici Iure (Amigos del Derecho), cartelera física y digital de la cátedra de Filosofía del Derecho, de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad de Cuenca.

Es una sanción jurídicamente inexistente, aplicada con falsa motivación, configura una actuación pública arbitraria, ilícita, nula de pleno derecho por ser violatoria de la Constitución y de la ley; jurídica, material, moral y democráticamente inaceptable.

Antecedente

El 8 de noviembre de 2024, la directora de la Dirección de Recursos y Sumarios Administrativos del Servicio Público en el Ministerio del Trabajo, magíster Ruth Stefanía Espinoza Avilés, mediante Resolución N° MDT-SSCRSSP-DRSASP-SA-2024-001 (0868), impuso “la sanción con suspensión temporal sin goce de remuneración por 150 días a la servidora pública señora María Verónica Abad Rojas, en su condición de vicepresidenta de la República por haberse configurado la falta grave establecida en el Art. 48 literal b) de la Ley Orgánica del Servicio Público: <b. Abandono injustificado del trabajo por tres o más días laborables consecutivos>” (sic)

El hecho que merecería esta sanción es que la vicepresidenta, en funciones encargadas de embajadora de Ecuador en Israel, no se trasladó a Turquía antes del 1 de septiembre, como lo había dispuesto la Cancillería, sino el 9, de modo que —en los términos de la resolución— incurrió en abandono del puesto de trabajo por cinco días, entre el 2 y el 6 de septiembre de 2024.

La funcionaria dice que su intervención se encuentra autorizada por el Acuerdo Ministerial N° MDT-2024-175 expedido desde el Ministerio del Trabajo el 11 de septiembre de 2024, regulando un procedimiento especial para tramitar sumarios administrativos en contra de servidores excluidos de la carrera del servicio público. El acuerdo ministerial se expidió dos días después de que la acusada finalmente se presentó a su trabajo, y dos meses antes de expedirse la resolución sancionadora.

Se añade, en el texto de la mencionada resolución, que, al término de la suspensión, la servidora pública sancionada deberá “reincorporarse al lugar físico que la autoridad administrativa disponga para el efecto”, y se manda notificar la resolución al Presidente de la República “para los fines constitucionales pertinentes”, así como a la Contraloría General del Estado.

Se conoce que, a renglón seguido, el Presidente (que, ya mismo, debe apartarse de su función mientras hace campaña electoral para su reelección), nombró a una de sus ministras de Estado, para que ejerza la vicepresidencia por el tiempo de suspensión de la titular. Mientras tanto, la dignataria sancionada ha buscado amparo judicial, mediante una acción de protección.

El peculiar caso, por su alto interés, se presenta como propicio para ser analizado y comentado en Amici Iure, Amigos del Derecho, cartelera física y digital creada a mediados de octubre de este año por los estudiantes y el docente de la cátedra de Filosofía del Derecho, de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad de Cuenca.

Vale glosar los aspectos relevantes del texto del acto administrativo sancionador, comparando lo que dice la funcionaria actuante, con lo que dice el Derecho.

El hecho y su consecuencia

Se anota que la vicepresidenta María Verónica Abad Rojas, a quien el Presidente le encargó la función de embajadora encargada de Ecuador en Israel, no acató la disposición emanada de Cancillería, de trasladarse a Ankara, Turquía, antes del 1 de septiembre de 2024, habiéndolo hecho el 9 de septiembre.

Acerca de ello, dice la Resolución sancionadora, que “…del análisis realizado, se determina que la legitimada pasiva-sumariada, abandonó injustificadamente su lugar de trabajo por cinco días, esto es, desde el día 2 de septiembre hasta el día 6 de septiembre del 2024, subsumiendo su conducta en la infracción administrativa tipificada en el literal b) del Art. 48 de la LOSEP”

La norma citada, sanciona con la destitución el “abandono injustificado del trabajo por tres o más días laborales consecutivos”; esto es, por una de las faltas graves que la ley señala como “aquellas acciones u omisiones que contraríen de manera grave el ordenamiento jurídico o alteraren gravemente el orden institucional” y que han de ser sancionadas para “preservar la probidad, competencia, lealtad, honestidad y moralidad de los actos realizados por las servidoras y servidores públicos”. (Art. 42, literal b)

Sin embargo, si el hecho probado consistió en que la acusada no acató el traslado diplomático desde Israel a Turquía, y llegó a su destino fuera del plazo señalado, resulta impropio concluir que la servidora “abandonó” el lugar de trabajo al cual no llegó.

En cambio, bien pudo haberse configurado el incumplimiento del deber del servidor público, de cumplir y respetar las órdenes legítimas de los superiores jerárquicos (sic, Art. 22, literal d), norma que, por cierto, también deja a salvo la posibilidad de reclamar, precisamente, la falta de legitimidad de dichas órdenes.

Si bien el artículo 87 del Reglamento de la LOSEP dice que el incumplimiento de los deberes establecidos en el artículo 22 de la ley puede sancionarse con una suspensión temporal sin goce de remuneración “que no exceda de treinta días”, la propia LOSEP ubica a la “desobediencia a instrucciones legítimas verbales o escritas”, como una de las faltas leves, sancionables con amonestación o multas (Art. 42, literal a).

La norma legal prevalece por sobre la disposición reglamentaria, tanto porque tiene mayor jerarquía (CR, Art. 425), cuanto porque contiene una regulación especial sobre el mismo punto de derecho (Código Civil, Art. 12) y porque, en aplicación del principio de favorabilidad, debe preferirse la norma que contenga la sanción menor (CR, Art. 76, numeral 5). De ahí que la sanción legalmente prevista, sea la amonestación o la multa.

Por tanto, de los hechos probados (un acto de desobediencia), no puede desprenderse de modo legítimo una consecuencia fáctica distinta a la prevista por la ley (abandono del “puesto” de trabajo), ni puede aplicarse una sanción no prevista para el caso; menos, aún, cuando no se ha justificado la trascendencia de la ofensa jurídica o institucional, propia de las infracciones graves.

La sanción aplicada

Las faltas administrativas pueden ser sancionadas “por la autoridad nominadora o su delegado” (…) “conforme a las garantías básicas del derecho a la defensa y el debido proceso” (Art. 41 y 42). Las faltas leves (como la de desobediencia en comentario), se sancionan con amonestación o multa, después de oír la defensa del acusado, como garantía mínima del debido proceso (Art. 41), pero sin necesidad de un sumario administrativo, el cual se instaura solo en caso de comisión de faltas graves sancionables con suspensión o con destitución (Art. 42, literal b).

Aquí, la funcionaria sancionadora afirma, de modo textual:

Una vez determinada la responsabilidad de la legitimada pasiva, se debe establecer la sanción administrativa, basándose en la aplicación del principio de proporcionalidad, que busca el justo equilibrio entre la infracción y la sanción que se impone sin que la misma resulte desmedida, considerando, además, como sustento evitar arbitrariedades por parte del Estado, cuando tiene facultades sancionadoras

Luego, declarando que no se han producido violaciones al debido proceso, y “en uso de las competencias que le han sido conferidas” (sic), la directora de Recursos y Sumarios Administrativos del Servicio Público del MDT, suspende temporalmente a la vicepresidenta por el plazo de 150 días sin goce de remuneración.

A pesar que la ley manda sancionar con la destitución el abandono injustificado del trabajo, la autoridad administrativa, considerando que la sanción legal es desmedida, se adjudica, por sí, ante sí, para sí, competencias que el orden jurídico no se las reconoce.

Y es que la proporcionalidad entre infracciones y sanciones, la determina de modo directo la ley (Constitución, CR, Art. 76, numeral 6). A la autoridad administrativa le queda reservada una especie de discrecionalidad (una elección entre indiferentes jurídicos) solo en casos expresa y excepcionalmente señalados por la propia ley; como, por ejemplo, una multa que “no excederá” del 10% de la remuneración (Art. 43); o una suspensión, que “no exceda de treinta días” (Art. 87, Reglamento). En lo demás, “Las sanciones se impondrán de acuerdo con la gravedad de las faltas” (LOSEP, Art. 43, inciso final).

Si, como queda dicho, la servidora hizo caso omiso de una orden de traslado diplomático, y esta conducta configuró la falta leve específicamente descrita como “desobediencia a instrucciones legítimas”, la sanción correspondiente era una amonestación verbal, o una amonestación escrita o, por último, una sanción pecuniaria administrativa o multa (Art. 42, literal a, inciso final).

Si, por mandato de ley, la autoridad debió destituir (Art. 48, literal b), pero decidió suspender alegando que la sanción legal es desmedida y que “el Estado” no debe incurrir en arbitrariedad, ese mismo acto se desconecta de la voluntad legislativa, e incurre en la arbitrariedad que supuestamente quiere evitar.

El fondo de la cuestión

Es de importancia capital la garantía del debido proceso, expuesta en el numeral 3 del artículo 76 de la Constitución, de este modo:
Art. 76. En todo proceso en el que se determinen derechos y obligaciones de cualquier orden, se asegurará el derecho al debido proceso que incluirá las siguientes garantías básicas:
Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un acto u omisión que, al momento de cometerse, no esté tipificado en la ley como infracción penal, administrativa o de otra naturaleza, ni se le aplicará una sanción no prevista por la Constitución o la ley. Solo se podrá juzgar a una persona ante un juez o autoridad competente y con observancia del trámite propio de cada procedimiento.

La norma, como se ve, consagra varios principios, a saber:

Legalidad. La infracción debe encontrarse previamente descrita, y la infracción, previamente establecida

Reserva de ley. Así la infracción, como la sanción, deben encontrarse en la ley, no en ninguna otra fuente (CR, Art. 132, numeral 2)

Tipicidad. La ley describe, con exactitud, los elementos que configuran la conducta penal o administrativamente prohibida, porque solo, de ese modo, el destinatario de la orden sabrá cuál es el límite objetivo del ejercicio de su derecho de libertad

Competencia. Las potestades de procesamiento disciplinario y sanción solo pueden ser ejercidas por quien las tiene atribuidas de modo explícito, obligatorio, irrenunciable e improrrogable; debido a lo cual “nadie puede ser juzgado por tribunales de excepción o por comisiones especiales creadas para el efecto” (CR, Art. 76, numeral 7, literal k)

Trámite propio. La ley determina quién, cuándo y cómo (con qué modo de obrar), ha de abordar el ejercicio de la potestad de “determinar derechos y obligaciones” de cualquier ciudadano, sometido a la regulación, control, vigilancia y sanción estatal sobre quienes contravienen o afectan los bienes jurídicos protegidos por la ley.

Los tres primeros temas aquí señalados, fueron anteriormente abordados, ojalá con suficiencia. En cuanto a los temas relacionados con el órgano competente y el modo autorizado de proceder en materia disciplinaria, examinemos qué dijo la autoridad laboral actuante, y qué dice la ley.

El hecho procesado y sancionado como infracción administrativa, parte del enunciado de que la Vicepresidenta de la República, siendo dignataria de elección popular, también es servidora pública, y que, como tal, se encuentra sometida al régimen disciplinario establecido en la Ley Orgánica de Servicio Público, LOSEP, donde se dice que “para la aplicación de la presente Ley y su Reglamento”, se encuentra incluido el dignatario, es decir, “la persona elegida por votación popular, por un periodo fijo para ejercer las funciones y atribuciones establecidas en la Constitución y la Ley” (18ª Disposición General)

De aquel enunciado se deduce, en principio, que a todos los dignatarios (presidente, vicepresidente, asambleístas, prefectos, alcaldes, concejales, miembros de juntas parroquiales rurales), se les aplica el régimen de derechos, deberes y prohibiciones, señalado para todos los servidores públicos en los artículos 22 al 24 de esa misma ley orgánica.

El incumplimiento de deberes y la incursión en prohibiciones, por parte del servidor público, le sujeta al régimen disciplinario previsto en la misma ley orgánica, por responsabilidad administrativa (Arts. 41 y 42) y a sanciones del mismo orden, a ser aplicadas “por la autoridad nominadora o su delegado” y “conforme a las garantías básicas del derecho a la defensa y el debido proceso”. Y aquí se encuentra la primera dificultad, porque los dignatarios no tienen, sobre sí, “autoridad nominadora” que les hubiere concedido nombramiento o vinculación por contrato, sino designación por voto popular.

Por esa misma razón es que el régimen disciplinario aplicable a los asambleístas ya no se encuentra en la LOSEP, sino en la Ley Orgánica de la Función Legislativa (Arts. 162 y siguientes), que, a título de que aquellos son “responsables políticamente ante la sociedad”, regula el procedimiento para amonestarles, multarles o suspenderles, por parte del Consejo de Administración Legislativa de la Asamblea Nacional.

A su vez, el régimen disciplinario sobre dignatarios locales de elección popular, se describe en el Código Orgánico de Organización Territorial, Autonomía y Descentralización, COOTAD, donde la competencia para imponer la destitución o remoción del ejecutivo y de sus propios miembros radica en el respectivo órgano colegiado: el Consejo Provincial (Art. 47 literal m); el Concejo Cantonal (Art. 57, literal n); y la Junta Parroquial Rural (Art. 67, literal L), por las causales establecidas en el mismo código orgánico (Art. 333 y 334).

Así, ciertas conductas de aquellos dignatarios de elección popular, como el abandono temporal e injustificado del cargo o la inasistencia a sesiones, o el incumplimiento de resoluciones del órgano colegiado, que en efecto son infracciones administrativas, se sancionan con remoción, pero a consecuencia de su responsabilidad política (COOTAD, Arts. 332, 333 b. y c., 334 b., y 336).

En ninguno de los casos hasta aquí mencionados, se atribuye competencia disciplinaria a una unidad administrativa del Talento Humano, o al Ministerio del Trabajo, debido a que la responsabilidad de los dignatarios, se insiste, es del orden político. De hecho, la única forma de atribuirles responsabilidad administrativa, y de sancionarles por ello, pertenece al ejercicio de potestades exclusivas de la Contraloría General del Estado, en materia de empleo de recursos públicos (CR, Art. 211 y 212)

La competencia, entendida como la potestad (una facultad, pero a la vez un deber público de actuación), nace exclusivamente de la Constitución y la ley (CR, Art. 226), no de ninguna otra fuente. Por ello, no es acertada la afirmación contenida en el acto sancionador en comentario, de que al ser desestimada una primera acción de protección presentada por la vicepresidenta antes de ser sancionada, fue la jueza “quien otorga competencia a esta cartera de Estado para continuar con el sumario administrativo”.

De conformidad con las disposiciones constitucionales, a los gobernantes solo cabe adjudicarles responsabilidad mediante enjuiciamiento político, a propósito del “Control de la acción de Gobierno” (CR, Arts. 129 al 131), con competencia atribuida de modo exclusivo a la Asamblea Nacional, y con la posibilidad de aplicar las sanciones de censura y destitución, incluso al Presidente (CR, Art. 145 numeral 3) por graves motivos (Art. 129), previo dictamen de admisibilidad del enjuiciamiento, a cargo de la Corte Constitucional, y con el “trámite propio” del juicio político establecido por la Ley Orgánica de la Función Legislativa (LOFL, Arts. 78 al 95).
En cambio, nadie puede suspender o destituir al presidente o al vicepresidente a título de haber cometido infracciones administrativas, porque la materia que les somete a su juez natural, la Asamblea Nacional, es exclusivamente política, incluidos los eventos de abandono del cargo o de ausencia temporal.

En efecto, el supuesto del abandono del cargo presidencial, debe ser “comprobado por la Corte Constitucional y declarado por la Asamblea Nacional” (CR, Art. 145, numeral 5), y suscita el remplazo con el vicepresidente hasta concluir el periodo para el cual fueron elegidos (Art. 146, segundo inciso).

A su vez, la eventual ausencia temporal del presidente por fuerza mayor o por licencia concedida por la Asamblea, también suscita el remplazo con el vicepresidente (Art. 146), mientras que la ausencia temporal de este último (por las mismas causas de licencia o por fuerza mayor), es la que puede suscitar el remplazo con uno de los ministros de Estado que designe el presidente (Art. 150).

Ahora bien, como no se ha producido “abandono” del cargo de la vicepresidenta (sino, en teoría, un abandono del lugar de desempeño ocasional de una función diplomática encargada), ni ausencia del mismo cargo por fuerza mayor, ni concesión de licencia por parte de la Asamblea, el remplazo con una ministra de Estado carece de legitimidad; incluso, de utilidad, a menos que se mande que la remplazante se traslade a Turquía.

Conclusión

En ausencia de responsabilidad administrativa, de autoridad nominadora y de trámite disciplinario aplicable, y, a la vez, en presencia de una sanción jurídicamente inexistente aplicada con falsa motivación como resultado de un procedimiento ad hoc, creado para el caso, queda configurada una actuación pública arbitraria, contraria al orden público nacional, afectada de objeto ilícito (Código Civil, Arts. 1477 y 1478) y afectada de nulidad de pleno derecho, por ser violatoria de la Constitución y de la ley; así como jurídica, material, moral y democráticamente inaceptable.

El orden jurídico hace, debe hacer, interdicción de la arbitrariedad, si se trata de respetar y hacer respetar los derechos garantizados por la Constitución, esto es, de cumplir el más alto deber del Estado. No será la opinión pública, la oposición política o la academia la que, aparte de condenar el arbitrio, lo resuelva. El llamado a examinar y condenar el abuso, es el juez de garantías constitucionales.

Por admin