Por Marco Machado Clavijo
Preliminar
En vísperas de llevarse a cabo la Marcha por el Agua en Cuenca en ratificación del plebiscito que prohíbe la explotación minera metálica en zonas locales de recarga hídrica, el Presidente de la República dijo que él (el Daniel) no va a seguir con el proyecto “Loma Larga” en el sector de Kimsakocha, pero que las consecuencias indemnizatorias deben ser afrontadas, “ante las cortes internacionales”, por el GAD Provincial del Azuay y por el GAD Municipal de Cuenca.
También dijo que los cargos de sustento de la indemnización a que tendría derecho el inversor extranjero, podrían ser formulados por abogados de alta formación, educados en la Universidad de Cambridge.
Vale comentar el alcance del discurso presidencial.
- Valor del pronunciamiento plebiscitario
La explotación minera metálica en las zonas locales de recarga hídrica en Cuenca, fue expresa y abrumadoramente prohibida por medio de consulta popular en febrero de 2021. La Constitución vigente dice que este resultado plebiscitario es de obligatorio e inmediato cumplimiento (Art. 106).
El primer obligado a acatar ese pronunciamiento, en mérito de soberanía popular, es el dueño del oro, el Estado, tanto porque fue él quien emitió la norma constitucional reguladora de la consulta popular y no puede desconocerla sin antítesis de postura ética ni infracción moral pública, cuanto porque, siendo dueño del oro subyacente (Art. 408), a él es a quien, en Cuenca, el pueblo soberano le impidió disponer de tal cosa y sacar provecho de ella.
Un tercero, como la concesionaria, no puede esperar que algo que le ha sido quitado al dueño, le sea concedido.
- Concreción y blindaje del pronunciamiento plebiscitario
La actividad prohibida en plebiscito por la población cuencana se reprodujo textualmente en la 13ª. Disposición General de la ordenanza de aprobación del Plan de Ordenamiento Territorial, y se reforzó con ocasión de su reciente reforma. A partir de ello, se pueden deducir estas consecuencias:
i- En respeto del principio de autonomía política (COOTAD, Arts. 5 y 6), ninguna de las funciones del Estado, ni autoridad extraña a los GAD, puede desconocer el valor y vigencia de la ley local, la ordenanza;
ii- Por tanto, ni la ley del Legislativo, ni el Decreto Ejecutivo del Presidente ni, mucho menos, el Acuerdo Ministerial u otros actos administrativos, pueden afectar la vigencia e integridad de la ordenanza;
iii- Si la ordenanza es ley en sentido material y con validez territorial, nadie, en Cuenca (comenzando por el Estado), puede realizar los actos prohibidos de explotación minera metálica en las zonas locales de recarga hídrica;
iv- Por aplicación de principios de derecho, los actos que prohíbe la ley (en este caso, la ordenanza prohibitiva) son nulos y de ningún valor, de modo tal que ni siquiera un juez puede declarar válido un acto que la ley ordena que sea nulo (Código Civil, Arts. 9 y 10);
v- Por mandato de ley, la formulación del plan de ordenamiento territorial, PDOT, no confiere derecho de indemnizaciones (LOOTUGS, Art. 39), menos aún a quien tiene “mera expectativa”, porque esta categoría no constituye derecho (Código Civil, Art. 7, nral. 6);
vi- El contenido potencialmente impugnable de la ordenanza solo queda sujeto, en principio, al control de legalidad a cargo del tribunal contencioso administrativo y al de constitucionalidad a cargo de la Corte de la materia, pero no a la apreciación o conveniencia del gobierno; y,
vii- El contenido limitante o prohibitivo del plebiscito local, solo puede quedar sin efecto con una consulta popular de resultado contrario; no de ninguna otra manera.
- Los GAD, ante la justicia internacional
La defensa internacional del resultado plebiscitario le corresponde al Estado, no a los gobiernos autónomos descentralizados. Hay varias razones para sostenerlo:
a. Ni la ciudad de Cuenca, ni la provincia del Azuay, son dueñas del subsuelo, ni han sometido sus actos políticos relacionados con aquello, al control de jueces o árbitros internacionales.
b. La prohibición de disponer de las riquezas mineras del subsuelo local le ha sido impuesta al Estado dueño por un acto de soberanía popular de sustancia democrática, y debe ser defendida por el propio Estado, invocando fuerza mayor;
c. El pueblo no daña, se protege, progresa, quiere que las generaciones futuras tengan garantizados sus derechos, y confía que sus gobernantes obren en consecuencia; y,
d. El Estado, dueño de las riquezas del subsuelo, debe hacerse cargo de la orden restrictiva y soberana del pueblo cuencano y comparecer defendiéndola, pero nunca desacreditando el alcance de su voluntad.
- En fin, y por ahora
La postura presidencial, la de actual manifestación, no es democrática, pero de ella puede deducirse que la defensa de los derechos colectivos del vecindario de Cuenca, será mejor fundamentada si queda a cargo de los gobiernos locales demandados.
El gobierno central, por ello, da a entender que sus patrocinadores legales no pueden defender la democracia.